Hanjo Hamann / Fachtexte

15 … 70 Jahre Marginalien des deutschen Staatsrechts. Nachschau auf ein vergessenes Kapitel der Nachkriegspublizistik, AöR 143 (2018), im Erscheinen

Ein Publizist, so definierte Samuel Oberländer in seinem „Juristischen Hand-Lexikon“, werde derjenige „genennt, der sich auf das jus publicum leget, oder dasselbe dociret, oder davon schreibet“. Das war Mitte des 18. Jahrhunderts. Heute, im aktuellen Duden, kein Wort mehr vom ius publicum: Publizist sei ein „Journalist, Schriftsteller, der mit Analysen und Kommentaren zum aktuellen [politischen] Geschehen aktiv an der öffentlichen Meinungsbildung teilnimmt“. Auf den ersten Blick zwei Definitionen ohne jeden Zusammenhang, getrennt durch ein Vierteljahrtausend Begriffsentwicklung. Und doch finden sie in einer Nische des juristischen Wissenschaftsbetriebs wieder zusammen. Dabei wird eine ihrer Vorreiterinnen allzu oft übersehen: Eine juristische Fachzeitschrift, die die Literaturform der Glosse nach dem Zweiten Weltkrieg als erste (wieder)entdeckt hat, aber inzwischen mit dem genauen Gegenteil von kurzweiligen Miszellen in Verbindung gebracht wird. Und doch bleibt die Pionierleistung unbestreitbar und kaum zu überschätzen. Zeit für eine Nachschau.

14 … Diskussionsbericht zum Referat von Katja Langenbucher. [Digitales Finanzwesen: Vom Bargeld zur Blockchain], AcP 218 (2018), S. 428–435

13 … [Normativität und Gerechtigkeit als emergente Sprachphänomene]. Rezension zu Claudia Woldt, Normativität als linguistische Schnittstelle, ARSP 104 (2018), S. 136–141

Ein Buch, das Normativität und Gerechtigkeit im Titel trägt, sollte auch Juristen interessieren – selbst wenn es in einer kulturwissenschaftlichen Schriftenreihe erscheint. Slawistin Claudia Woldt hat ein solches Buch vorgelegt. Eine Habilitationsschrift sollte es werden, wie aus dem Umfeld verlautete. Entfaltet wird ein linguistisches Modell, anhand dessen sie ausgewählte russische Rechts- und Pressetexte darauf untersucht, wie sie Normativität sprachlich einkleiden. Nein, mehr noch: herstellen. Was also kann die Rechtsphilosophie aus diesem Unterfangen lernen?

12 … Die empirische Herangehensweise im Zivilrecht. Lebensnähe und Methodenehrlichkeit für die juristische Analytik?, AcP 217 (2017), S. 311–336, gemeinsam mit Leonard Hoeft

Praktische Beispiele für das Potential und die Grenzen statistischer (d.h. quantitativ-empirischer) Erhebungen in zivilrechtlichen Archivzeitschriften sind bislang rar. Nun gibt ein neuer Vorschlag willkommenen Anlass zu weiterführenden Überlegungen: Alexander Stöhr plädiert am Beispiel der Transparenzkontrolle im Arbeitsrecht „für eine empirische Herangehensweise“. Dazu verwendet er zwei Klauseln aus Arbeitsverträgen, die das Bundesarbeitsgericht 2007 bzw. 2011 am Maßstab des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu beurteilen hatte, und befragt knapp dreißigtausend Angehörige seiner Universität per E-Mail, wie sie die streitentscheidende Frage des Falls jeweils entschieden hätten. Aus den fast eintausend Antworten, die mehrheitlich von der des BAG abwichen, folgert Stöhr, dass der vom Bundesarbeitsgericht entwickelte „Transparenzmaßstab an der Realität vorbeigeht“ (560), und schlägt deshalb vor, „die Paradigmen der Transparenzkontrolle grundlegend zu überdenken“ (571). Erörterungen zu verschiedenen empirischen Instrumenten runden die Darstellung ab und geben wertvolle Impulse für weiterführende Überlegungen zur Zukunft einer empirischen Rechtsforschung. Diese Impulse kommen genau zur rechten Zeit, denn jüngst wurde auch in den USA eine „dringende“ und „radikale“ methodische Erneuerung der „Vertragsauslegung durch Umfragen und Experimente“ vorgeschlagen, die insbesondere zur Beurteilung überraschender Klauseln in Verbraucherverträgen geeignet und zulässig sein, aber auch im größeren Maßstab die richterliche Auslegung durch empirische Erhebungen anreichern oder gar ersetzen sollen – in der Stoßrichtung völlig identisch mit Stöhr, in Mitteln und Methodik jedoch grundlegend anders.

11 … Richter im Internet. Editionsbericht zur Digitalisierung der Geschäftsverteilungspläne der deutschen Bundesgerichte seit dem Zweiten Weltkrieg, fhi 21 (2017), Nr. 8, S. 1–12

Die freie Verfügbarkeit amtlicher Rechtstexte in Deutschland schreitet voran. Nachdem die Bundesgesetze und -verordnungen seit 25.11.2005 unter www.gesetze-im-internet.de, die Verwaltungsvorschriften seit 27.11.2007 unter www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de und die neueren Entscheidungen der Bundesgerichte seit 27.1.2016 unter www.rechtsprechung-im-internet.de verfügbar sind, folgte im Februar 2017 mit www.richter-im-internet.de ein neues Informationsportal zu den Zuständigkeiten und Personalien der deutschen Bundesjustiz. Damit liegt ein neues Korpus von Forschungsdaten digitalisiert vor, das für die (Rechts-)Geschichte gleichermaßen nützlich sein wird wie für die Politikwissenschaft, Soziologie und andere empirische Sozialwissenschaften.

10 … Freier Zugang zur juristischen Fachliteratur im Spiegel der Open-Science-Bewegung. Reflexionen zur Tagung «Open Access in den Rechtswissenschaften» vom 27. Mai 2016 an der Universität Bern, sui generis 3 (2016), S. 96–104

Die Wissenschaftskommunikation befindet sich weltweit im Umbruch: Einflussreiche Forschungsinstitutionen wollen bis 2020 die Resultate aller öffentlich finanzierten Forschung frei im Internet zugänglich machen. Die sogenannte Open-Access-Bewegung wird auch die Rechtswissenschaft in ihren Grundfesten erschüttern, wenn Juristen nicht frühzeitig vorbauen. Nur eine breite und ergebnisoffene Diskussion über die Ursachen, Potentiale und Gefahren von Open Access kann verhindern, dass die Besonderheiten der juristischen Fachkultur und die gewachsenen Strukturen ihrer Verlage in den entscheidenden Debatten übersehen oder übergangen werden. Diese Diskussion wurde nun durch eine Tagung an der Universität Bern eröffnet, die neue Impulse gesetzt hat und zu weitergehenden Reflexionen über den Mehrwert von Open Access, den bisherigen Widerstand vieler Rechtswissenschaftler und die künftige Rolle der juristischen Fachverlage anregt.

9 … Mauerfall in den Wissenschaften. Tagung “OpenCon 2015 – Empowering the Next Generation to Advance Open Access, Open Education and Open Data” vom 14. bis 16. November 2015 in Brüssel, RW 7 (2016), S. 318–326

Als „Bezahlmauer“ (paywall) wird der Bildschirm bezeichnet, den sieht, wer versucht, diesen Tagungsbericht online abzurufen: Er enthält Titeldaten und Vorschau sowie den Hinweis „Um Zugang zum Volltext (kostenpflicht) zu erhalten, haben Sie folgende Möglichkeiten: Bitte melden Sie sich an! / Bitte kontaktieren Sie den Kundenservice! / Zur gedruckten Ausgabe“. Der eigentliche, nun folgende, Text befindet sich „hinter“ der Mauer. Glaubt man den Prophezeiungen einer neuen Wissenschaftlergeneration, werden diese Bezahlmauern bald fallen. [Tagungsbericht]

8 … Gedächtniskunst in der Rechtsdidaktik. Zum Wert von Eselsbrücken für Studium, Referendariat und Rechtspraxis, ZDRW 3 (2016), S. 116–135

Gedächtniskunst und Rechtsdogmatik gehören seit der Antike untrennbar zusammen, doch ihr Verhältnis kehrte sich im Lauf der Geschichte um: War die Rechtsdogmatik ursprünglich nur mnemotechnisches Hilfsmittel zum Erlernen des antiken Fallrechts, gewann sie im Zeitalter der Kodifikationen die Oberhand und machte sich ihrerseits die Gedächtniskunst für das Rechtsrepetitorium und als allgemeine Berufskompetenz (soft skill) dienstbar. Der Beitrag untersucht eine einfache Gedächtniskunst – den Bau von „Eselsbrücken“ – auf ihre Funktionsweise, ihr Potential und ihre Grenzen, arbeitet drei didaktische Konstruktionsprinzipien heraus (Passung und Anschaulichkeit; phonetische Kodierung; semantische Verknüpfung) und belegt an praktischen Beispiele den didaktischen Wert von Eselsbrücken – und Gedächtnisschulung allgemein – in der Juristenausbildung.

7 … Das Buch der Bücher, im Original mit Untertiteln. Rechtstatsachen und Reflexionen zur Gliederung deutscher Gesetze, ZG 30 (2015), S. 381–395

Die Gliederung deutscher Gesetze ist ein wichtiges Thema sowohl der Legistik und Rechtsförmlichkeit als auch der juristischen Methodenlehre, wurde allerdings noch nie systematisch untersucht. Empirisches Wissen über die bislang gebräuchlichen Arten der Gesetzesgliederung ist ebenso rar wie methodische Reflexionen, die bei der künftigen Gestaltung deutscher Gesetze helfen können. Der vorliegende Beitrag schafft Abhilfe, präsentiert erstmals rechtstatsächliche Befunde und stößt dabei auf mancherlei Kuriosität.

6 … Die Fußnote, das unbekannte Wesen. Potential und Grenzen juristischer Zitationsanalyse, RW 5 (2014), S. 501–534

Eines der weltweit wichtigsten Instrumente zur Wissenschaftsevaluation ist die Analyse von Zitationsmustern. Obwohl es Juristen waren, die diese Methodik einst erfanden, blieb sie in der US-amerikanischen Rechtswissenschaft lange verschollen und wird in der deutschen bis heute kaum wahrgenommen. Dabei verspricht sie wichtige Erkenntnisse über die juristische Forschungslandschaft und großen praktischen Nutzen. Die vorliegende Arbeit untersucht deshalb Potential und Grenzen der juristischen Zitationsanalyse sowohl theoretisch – insbesondere unter Rückgriff auf die sozialpsychologische Kommunikationstheorie nach Schulz von Thun – als auch praktisch durch konkrete Pilotstudien. Dafür werden 1,67 Millionen Fußnoten aus 14 juristischen Zeitschriften seit 1980 ausgewertet, um vier Fragen zu beantworten: 1. Welcher Anteil juristischer Veröffentlichungen wird überhaupt zitiert? 2. Welche Zeitschriften werden am häufigsten zitiert? 3. Welche Zeitschriftenartikel haben den größten Einfluss? 4. Wie lassen sich „Klassiker“ im Schrifttum identifizieren? Die Ergebnisse belegen, dass Zitationsanalyse ein wertvolles Instrument im Werkzeugkoffer der juristischen Textarbeit sein könnte, einstweilen aber noch sehr aufwändig ist und deshalb gezielter Förderung durch Wissenschaft und Verlage bedarf.

5 … Redaktionsversehen. Ein Beitrag zur Legislativfehlerlehre und zur Rechtsförmlichkeit, AöR 139 (2014), S. 446–475

Der Gesetzgeber ist ein komplexes institutionelles Gefüge, das unweigerlich Fehler produziert, zugleich aber keinen eigenen Willen bilden kann, um solche Fehler zuverlässig zu identifizieren. Deshalb führt die für Willensbetätigungen des Einzelnen entwickelte „Irrtumslehre“ trotz ihrer Anschaulichkeit im Bereich der Gesetzgebung eher in die Irre. Auch die für Redaktionsversehen entwickelte Differenzierung zwischen „offenbaren“ und sonstigen Fehlern ist weder praktisch trennscharf noch theoretisch überzeugend. Um den durch gesetzgeberische Fehler entstehenden Vertrauensverlust in „den“ rechtsstaatlichen Gesetzgeber sowie allgemeine Rechtsunsicherheit zu vermeiden, bedarf es deshalb einer bewusst rechtsförmlichen Gesetzgebungspraxis, einer kritischen und offensiven Auseinandersetzung mit allfälligen Fehlern, und ihrer förmlichen Berichtigung im grundgesetzlich vorgegebenen Verfahren. Der schamhafte Versuch hingegen, Fehler totzuschweigen und sie womöglich sogar „dadurch ungeschehen“ zu machen, „daß man sie recht häufig wiederholt“, widerspricht jeder rationalen Gesetzgebung, denn Rationalität bedingt auch die Erkenntnis der eigenen Fehlbarkeit. Und wie schrieb schon Cicero?
Errare humanum est.

4 … Juristische Korpuspragmatik – Konferenzbericht, DS 41 (2013), S. 285–288, gemeinsam mit Jana Werner

Vom 25. bis 27. April 2013 fand im Freiburger Institute for Advanced Studies (FRIAS) unter Leitung von Jun.-Prof. Dr. Friedemann Vogel die interdisziplinäre Tagung „Juristische Korpuspragmatik: Die Herausforderung des Rechts durch Sprach- und Medientheorie“ statt. Mehr als fünfzig Teilnehmer aus verschiedenen Disziplinen (überwiegend Rechts- und Sprachwissenschaftler) folgten der Einladung nach Freiburg. Die Vorträge, die sich grob unterteilen lassen in Theorie zur Rechtslinguistik (erster Tag), empirische Zugänge zu juristischer Semantik (zweiter Tag) und Zusammenführung der Ergebnisse/Ausblick (dritter Tag), wurden etwa zur Hälfte von Juristen und Sprachwissenschaftlern gehalten. Einig waren sich alle Teilnehmer, dass eine interdisziplinäre Zusammenarbeit von Sprachwissenschaftlern und Juristen zu vertiefen sei, da Erkenntnisse der modernen Linguistik auch Konsequenzen für das juristische Selbstverständnis habe: Nicht ein ‚objektiver’, gegebener Textsinn sei mithilfe der Sprache zu finden, sondern vielmehr sei zu fragen, mithilfe welcher sprachlichen Handlungen Textsinn konstituiert würde. Leider, muss man konstatieren, waren sich hier alle einig, so dass man sich gemeinsam an einem Standpunkt abarbeitete, den unter den Anwesenden letztlich niemand lebendig vertrat, obgleich immer erklärt wurde, es sei dies der hegemoniale Standpunkt innerhalb der Rechtswissenschaften.

3 … Reflektierte Optimierung oder bloße Intuition? Ein verhaltenswissenschaftlicher Beitrag zur Auslegung von § 93 I 2 AktG, ZGR 41 (2012), S. 817–834

Immer wieder bezieht das Unternehmens- und Gesellschaftsrecht wertvolle Impulse aus seinen Nachbardisziplinen. Jüngst bereicherte ein Beitrag in dieser Zeitschrift den Entscheidungsbegriff des § 93 I 2 AktG durch Einsichten aus der betriebswirtschaftlichen Entscheidungslehre – und erörterte nebenbei auch die Rolle der „Intuition“ für unternehmerische Entscheidungen. Daran knüpft der vorliegende Aufsatz an. Er erläutert, dass der einstmals fast schon esoterische Intuitionsbegriff dank der Verhaltensforschung mittlerweile recht scharfe Konturen gewonnen und unser Verständnis der menschlichen Entscheidungsfindung erheblich erweitert hat. Neuere Forschung legt nahe, dass Intuition nicht auf schnelle und oberflächliche Behelfslösungen beschränkt ist, sondern in komplexen Umwelten sogar zur Entscheidungsoptimierung im betriebswirtschaftlichen Sinn beitragen kann. Jedenfalls besteht kein Grund zu der Annahme, dass intuitive Entscheidungen zwangsläufig weniger rationell sind als bewusst reflektierte. Gleichwohl muss das Recht jenen intuitiv gewonnenen Entscheidungen das Haftungsprivileg nach § 93 I 2 AktG (business judgment rule) versagen, weil intuitive Entscheidungen nicht zwischenmenschlich nachvollziehbar gemacht werden können. Wo ökonomisch bessere Ergebnisse auf Kosten der Nachvollziehbarkeit erzielt werden, sind im Falle des Scheiterns auch die Haftungskonsequenzen zu tragen.

2 … Juristische Eselsbrücken. Anregungen zum Einsatz der Mnemonik im Rechtsstudium, StudZR 7 (2010), S. 125–143

Von allen Arbeitsmitteln des Juristen ist sein Gedächtnis wohl das wichtigste, zumindest vor dem Examen. Dennoch investieren Jura-Studenten weniger als Studenten anderer Fachrichtungen in die Förderung ihres Erinnerungsvermögens. Dabei haben Psychologen längst wissenschaftlich fundierte Untersuchungen über mnemonische Lernhilfen vorgelegt. Der folgende Text befasst sich erstmals im juristischen Schrifttum mit diesem Thema und bietet einfache Eselsbrücken zur Bewältigung juristischer Lerninhalte an. Eine zumindest grundlegende Beschäftigung mit Mnemonik ist jedem Studenten anzuraten; sie ist Lernhilfe und soft skill zugleich und schafft freie Zeit für die wirklich interessanten juristischen Probleme.

1 … Herabsetzung von Vorstandsvergütungen in der Krise. Zu einem zeitgemäßen Verständnis von § 87 Abs. 2 AktG unter Berücksichtigung von Arbeitnehmerbelangen, ZGR 38 (2009), S. 847–871, gemeinsam mit Georg A. Wittuhn

„Pacta sunt servanda“, das ist ein fester und notwendiger Grundsatz jeder entwickelten Rechtsordnung. Die ungeheuren Schwankungen und Zusammenbrüche in der Weltwirtschaft, insbesondere aber des deutschen Wirtschaftslebens haben das Problem wieder in den Brennpunkt der Erörterungen gerückt, ob an diesem Grundsatz auch dann festzuhalten ist, wenn in den Umständen, unter denen sich ein Schuldner zur Leistung verpflichtet hat, eine Änderung eingetreten ist.
Diese Worte stammen nicht von uns. Sie sind abgeschrieben. Nicht aber, wie man vielleicht vermuten mag, aus einer der juristischen Gazetten dieser Tage, sondern aus einer über 75 Jahre alten Doktorarbeit. Ihr Thema – „Vertragstreue“ – ist heute so aktuell wie damals, und zwar aus dem selben Grund. Dabei hat die Wirtschaftskrise einer bestimmten Art von Verträgen erneut Aufmerksamkeit über die wissenschaftliche Diskussion hinaus verschafft: Anstellungsverträgen von Vorstandsmitgliedern. Die Organvergütung in deutschen Unternehmen war schon seit Beginn der corporate-governance-Debatte ein gesellschaftliches Reizthema. In der aktuellen Wirtschaftskrise griff der Gesetzgeber erstmals direkt in die unternehmerische Gehaltspolitik ein, indem er Unternehmen des Finanzsektors, die sich um eine Förderung durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) bewerben, konkrete Höchstzahlen für die angemessene Entlohnung ihrer Vorstandsmitglieder vorgab: „Bei Organmitgliedern und Geschäftsleitern gilt eine monetäre Vergütung, die 500 000 Euro pro Jahr übersteigt, grundsätzlich als unangemessen.“, so § 5 Abs. 2 Nr. 4 lit. a S. 6 der Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes. In den Fällen einer höheren – mithin unangemessenen – Vergütung gibt der nachfolgende Satz den Aspiranten eine „Herabsetzung der Organvergütung im Rahmen der zivilrechtlichen Möglichkeiten unter Einbeziehung des § 87 Abs. 2 des Aktiengesetzes“ auf.
Eben dieser § 87 Abs. 2 AktG – der natürlich auch außerhalb des Finanzsektors gilt und nicht einmal auf das Aktienrecht beschränkt, sondern analog bzw. nach seinem Rechtsgedanken auch auf die GmbH anwendbar ist – ist nun Gegenstand einer gesetzlichen Reform geworden. Der Aufsatz zeigt, dass bei sachgerechter Auslegung des § 87 Abs. 2 AktG schon zuvor weitgehend der Rechtszustand erreicht war, den die Gesetzesänderung nur deklaratorisch nachvollzogen hat und wendet sich damit gegen die bisher vorherrschende Auffassung zu § 87 AktG im Schrifttum und in der Judikatur. Zudem entwickelt der Aufsatz praktische Leitlinien für die Feststellung eines Herabsetzungsfalls i.S.v. § 87 Abs. 2 AktG.